Granica pomiędzy tym co legalne a tym co niedozwolone w polityce handlowej firm jest niezwykle cienka. Kontrowersje budzą więc nie tylko postanowienia UOKiK w wykrytych ostatnio w branży meblarskiej zmowach cenowych, ale też planowana nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Gdy aż się prosi o dyskusję, branża wymownie milczy.

Reklama

W wywiadzie opublikowanym w bieżącym wydaniu „BIZNES meble.pl”, Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel, prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwraca uwagę na fakt, iż przepisy antymonopolowe funkcjonują w Polsce od ponad 20 lat. Tak więc przedsiębiorcy z każdym rokiem powinni znać je coraz lepiej. Z najnowszych badań przeprowadzonych na zlecenie UOKiK w pierwszej połowie ub.r. wynika, że 80% ankietowanych wie, że zmowy cenowe, podziałowe i przetargowe są nielegalne – informuje Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel. Czyżby pozostałe 20% rzeczywiście nie wiedziało, co jest niezgodne z prawem? Jeżeli faktycznie tak jest, to szczególnie oporna na wiedzę wydaje się branża budowlana.

W ostatnich latach bardzo często wykrywaliśmy nieprawidłowości w szeroko rozumianej branży budowlanej – wyjawia prezes UOKiK. – Mam na myśli zmowy cenowe marketów budowlanych dotyczące sprzedaży farb i lakierów, producenta i dystrybutorów blachodachówki, fabryki okien i drzwi i jej partnerów handlowych, a także kartel producentów cementu. Ta ostatnia – cementowa zmowa cenowa – zyskała nawet w mediach miano „największego przekrętu w III RP”. W grudniu 2009 r. UOKiK nałożył rekordowe kary w wysokości 411 mln zł na firmy Cemex Polska, Dyckerhoff Polska, Grupa Ożarów, cementownie Odra i Warta oraz Górażdże Cement. Ukarane przedsiębiorstwa co najmniej od 1998 r. dzieliły między siebie rynek cementu i ustalały ceny jego sprzedaży.

Swego czasu na celowniku urzędu znalazły się również producent farb i lakierów – Śnieżka oraz producent drzwi i zamków antywłamaniowych – Gerda. Zdaniem UOKiK oba przedsiębiorstwa zawarły nielegalne porozumienia z dystrybutorami swoich produktów, w których ustaliły ceny sprzedaży detalicznej.

„Milczenie jest złotem”

W branży meblarskiej głośno było ostatnio o wykrytym przez urząd antymonopolowy nielegalnym porozumieniu firmy IMS Sofa z Bydgoszczy z jej dystrybutorami. Śledztwo UOKiK wykazało, że ceny produktów Etap Sofa były wynikiem zmowy cenowe. Spółka narzucała swoim partnerom handlowym minimalne ceny odsprzedaży, które mogły zostać pomniejszone jedynie o rabat nie większy niż 3%. Upominała również dystrybutorów, którzy chcieli stosować niższe stawki. W efekcie, ceny mebli Etap Sofa nie mogły być tańsze niż odgórnie ustalone.

Niedozwolona praktyka trwała przez prawie 9 lat – od listopada 2003 r. do marca 2012 r. Informacje świadczące o istnieniu nielegalnego porozumienia uzyskano podczas kontroli z przeszukaniem w siedzibie IMS Sofa, a także bezpośrednio od spółki, która w trakcie postępowania złożyła wniosek leniency (stosowane w większości państw Unii Europejskiej regulacje pozwalające na odstąpienie od nałożenia sankcji finansowej lub jej obniżenie wobec przedsiębiorcy, który podjął współpracę z urzędem antymonopolowym oraz przedstawił dowody na istnienie niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję).

Jako inicjator porozumienia, spółka nie mogła uzyskać całkowitego zwolnienia z kary, lecz możliwe było jej obniżenie. Ponieważ przekazane informacje w istotny sposób przyczyniły się do wydania decyzji, prezes UOKiK zdecydowała o zmniejszeniu o połowę kary nałożonej na spółkę, która ostatecznie wyniosła 329.801 zł. Spółka złożyła odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Apel o rozsądek

Według mojej wiedzy opisana sytuacja nie miała znamion nieuczciwości – twierdzi Tomasz Wiktorski, właściciel firmy B+R Studio i ekspert Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Producentów Mebli. – Przy dużej konkurencyjności branży, zmowy cenowe praktycznie nie mają szans powodzenia, a ostatecznie to klienci swoimi nogami zagłosują nad wyborem produktu.

W opinii Tomasza Wiktorskiego trudno w ogóle mówić o jakichkolwiek zmowach cenowych w branży meblarskiej. Na rynku działa aktywnie około 2 tys. sklepów meblowych i ponad tysiąc producentów dużych, średnich i małych. Każdy ma zatem pełną swobodę w wyborze produktu i ceny. Dotyczy to zarówno klientów, jak i dystrybutorów – argumentuje.

Moim zdaniem urzędnikom UOKiK zabrakło zdrowego rozsądku – komentuje sprawę firmy IMS Sofa Tomasz Wiktorski. Jako zmowę cenową rozumie się umowę pomiędzy przedsiębiorcami w celu ustalenia cen na produkt. Ściganie zmów cenowych popieram, jeśli na przykład dwóch niezależnych producentów podobnych dóbr umawia się, w jakich cenach będą je sprzedawać. Natomiast nie rozumiem, dlaczego producent jakiegoś dobra nie może się umówić z dystrybutorem odnośnie cen detalicznych swojego produktu.

Zmowy cenowe czy swoboda prowadzenia działalności?

Tomasza Wiktorskiego nie przekonuje nawet wyjaśnienie przedstawione 20 września ub.r. na stronie UOKiK: We wstępie autor dwukrotnie przeczy sam sobie, ponieważ raz pisze, że: „Swoboda prowadzenia działalności gospodarczej i kształtowania relacji z partnerami handlowymi jest podstawową korzyścią płynącą z wolnego rynku”, podkreślam: „swoboda kształtowania relacji z partnerem handlowym”, a więc i umawiania się odnośnie zasad sprzedaży mojego produktu. A dalej: „kształtowanie polityki handlowej przedsiębiorców jest ich indywidualną sprawą i powinno następować niezależnie od innych podmiotów”, a więc i producent ma prawo kształtować politykę handlową, i jest to jego indywidualną sprawą. Tak samo, jak indywidualną sprawą dystrybutora jest podjęcie lub nie warunków producenta. To właśnie rynek ma zweryfikować, czy warunki ustalone przez producenta, np. sztywne ceny na produkt, są konkurencyjne czy nie.

Właściciel firmy B+R Studio podkreśla, że należy piętnować zmowy horyzontalne, np. gdy dwóch producentów umawia się w zakresie podobnego produktu. Gdy mówimy o łańcuchu dystrybucji, to producent w imię wolnego rynku musi mieć prawo kształtowania zasad obrotu swoim towarem – uzasadnia Tomasz Wiktorski. – Inaczej pod znakiem zapytania stanie cała dystrybucja prasy, bo czym innym, jak nie „zmową cenową” w rozumieniu UOKiK, jest sprzedaż gazety w kioskach, w tej samej cenie, w całym kraju! Podobnie: popularne karty zdrapki na doładowania telefonów, ceny samochodów u dealerów itd. Jak interpretować ceny w firmach franczyzowych? A może ceny w sklepach dyskontowych to też zmowa cenowa, kiedy dystrybutor będzie sprzedawać produkt w jednej cenie, a zamawia go u różnych dostawców? Uważam, że w przypadku zmowy cenowej wykrytej w branży meblarskiej, urzędnicy zdecydowanie zbyt daleko zabrnęli ze swoim szaleństwem.

Między nami producentami

Jak informuje prezes UOKiK, w publikowanym przez nas wywiadzie, w ub.r. wykryta została zmowa producenta płyt drewnopochodnych – Kronopol i jego przedstawicieli handlowych. W komunikacie na stronie internetowej urzędu czytamy: Wszczęte w marcu 2012 r. postępowanie było konsekwencją kontroli z przeszukaniem przeprowadzonej przez Urząd. Zebrane wówczas materiały oraz prowadzona analiza wykazały, że Kronopol przez ponad 10 lat, od 2001 do 2012 r., ustalał z autoryzowanymi przedstawicielami oraz hurtowniami przedstawicielskimi minimalne hurtowe ceny odsprzedaży swoich produktów. Dotyczyło to płyt wiórowych i pilśniowych, używanych głównie w przemyśle meblowym. W efekcie zmowy wybranych produktów Kronopolu nie można było kupić taniej niż po uzgodnionej przez przedsiębiorców cenie minimalnej. Stosowanie przez autoryzowanych dystrybutorów cen niższych od ustalonych, groziło bowiem sankcjami finansowymi ze strony producenta.

Maksymalna kara za udział w porozumieniu ograniczającym konkurencję może wynieść 10% przychodu. Na obniżkę sankcji przedsiębiorca uczestniczący w zmowie może liczyć, jeśli podejmie współpracę z Urzędem. Kronopol złożył wniosek leniency, jednak jako inicjator porozumienia nie mógł otrzymać całkowitego zwolnienia z kary, a jedynie jej redukcję. Producent dostarczył istotne informacje, m.in. korespondencję handlową oraz notatki ze spotkań z dystrybutorami, a także zaprzestał udziału w zmowie. Dlatego Prezes UOKiK zdecydowała o obniżeniu sankcji finansowej o 30%. Ostatecznie kara nałożona na Kronopol wyniosła blisko 14 mln zł (13.738.187,90 zł).

Zmowy cenowe budzą wątpliwości

Decyzję urzędu komentuje Maria Jolanta Wegner prokurent, dyrektor handlowy firmy Kronopol: W piątek, 11 stycznia br. spółka Kronopol złożyła odwołanie od decyzji UOKiK z 27 grudnia ub.r. dotyczącej wyniku postępowania antymonopolowego. O złożeniu odwołania zdecydował m.in. fakt, że spółka prowadząc działalność biznesową dokłada staranności i posiada stosowne procedury mające na celu prowadzenie działalności zgodnie z przepisami. W związku z powyższym, prowadząc działania rynkowe, mieliśmy formalne podstawy do pełnego przekonania, że praktyki stosowane przez naszą firmę są w pełni zgodne ze stanem prawnym.

Ponadto rozbieżności interpretacyjne innych wątków badanej sprawy pomiędzy UOKiK a naszą firmą skłoniły nas do złożenia stosownego odwołania. Spółka od początku postępowania UOKiK w pełni i otwarcie współpracowała z Urzędem w wyjaśnieniu sprawy. Podkreślam, że wszelkie działania spółki są podejmowane w dobrej wierze i z uwzględnieniem interesów jej klientów i partnerów handlowych. Jednocześnie zapewniam, że postępowanie związane z UOKiK nie wpływa na stabilność przedsiębiorstwa czy na bieżącą działalność biznesową i społeczną Kronopolu – dodaje.

W obu przypadkach (firmy IMS Sofa i firmy Kronopol) źródłem informacji o porozumieniach byli inicjatorzy zmów, którzy zdecydowali się na współpracę z UOKiK w ramach programu łagodzenia kar.

Na tym jednak nie kończy się lista śledztw wszczętych w branży meblarskiej w ostatnim czasie. Obecnie prowadzimy postępowanie antymonopolowe, które ma na celu sprawdzenie, czy na rynku płyt drewnopochodnych doszło do zawarcia kartelu producentów – mówi Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel. – Jednym z uczestników tego postępowania jest również wspomniany wcześniej Kronopol.

Jednak, jak oświadczyła prezes UOKiK, dopóki nie zakończy się dochodzenie obejmujące producentów płyt wiórowych i pilśniowych – Kronospan Szczecinek, Kronospan Mielec, Pfleiderer Grajewo, Pfleiderer Prospan oraz Kronopol – nie można przesądzać o jego wynikach. Prośby o komentarze, skierowane do firm z kręgu objętych śledztwem, spotkały się z odmową. Firma Pfleiderer Grajewo nie zgodziła się na wydanie oświadczenia, argumentując swoją decyzję trwającym postępowaniem.

Droższe (ro)zmowy zagraniczne

Zmowy cenowe w branży meblarskiej nie są bynajmniej specjalnością polskiego rynku. W 2011 r. Niemiecki Federalny Urząd Antymonopolowy nałożył grzywnę 42 mln euro na czterech producentów płyt drewnopochodnych. Jak ustalono w śledztwie, na niemieckim rynku płyt drewnopochodnych zawarto dwie zmowy cenowe, w których uczestniczyło pięciu producentów: Glunz, Pfleiderer, Kronoply, Rauch Spanplattenwerk oraz Egger Holzwerkstoffe Brilon. Pierwsza dotyczyła płyt wiórowych, MDF i HDF oraz płyt łączonych na pióro-wpust. W kartelu uczestniczyły firmy: Egger, Glunz, Pfleiderer i Rauch, których przedstawiciele w latach 2002-2007 regularnie spotykali się, ustalając m.in. ceny produktów i wysokość podwyżek, wysokość opłat za przetwarzanie płyt, a niejednokrotnie również poziom cen dla poszczególnych klientów. Na uczestników tego kartelu nałożone zostały kary finansowe o łącznej wysokości 32 mln euro.

Drugie z nielegalnych porozumień dotyczyło rynku płyt OSB. W okresie od wiosny 2004 r. do jesieni 2006 r. firmy Egger, Glunz i Kronoply wspólnie ustalały poziom wzrostu cen produktów przede wszystkim dla rynku hurtowego. Łączna grzywna w tym przypadku ustalona została na 10 mln euro. Większą część sankcji będących konsekwencją obu zmów cenowych (27,7 mln euro) zapłacił Glunz. To efekt ugody z urzędem antymonopolowym. Kary uniknęła firma Egger, która zdecydowała się na współpracę w śledztwie.

W ub.r. Komitet Antymonopolowy Ukrainy zarzucił zmowę cenową ukraińskim producentom mebli. Zgodnie z oceną instytucji, uczestnicy ukraińskiego rynku mebli brali udział w procederze niezgodnego z prawem uzgadniania wyników przetargów na sprzedaż nieobrobionego surowca drewnianego do produkcji mebli. Nieuczciwe praktyki udowodniono Stowarzyszeniu Producentów Mebli Mebelderewprom oraz 14 członkom tego stowarzyszenia (m.in. takim firmom, jak Kronospan, Krono Group, Sorbes, Awers, Olisma, Fanplit, Kalinowskij Eksperymentalnyj Zawod Drewesnych Materiałow). W związku z zarzutami Komitet Antymonopolowy Ukrainy nałożył na wymienione podmioty kary pieniężne za działania niekonkurencyjne, na łączną kwotę 419 mln hrywien (ok. 39 mln euro).

Idzie nowe

Czy na respektowanie zasad uczciwej rywalizacji rynkowej wpłynie planowana nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów? Być może. Do wyobraźni przedsiębiorców ma przemówić pomysł nakładania sankcji finansowych na osoby zarządzające firmami, które brały udział w kartelu.

Zdarzają się sytuacje, kiedy za udział przedsiębiorcy w zmowie odpowiedzialni są konkretni przedstawiciele kadry kierowniczej – wyjaśnia Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel. – Tymczasem nie ponoszą oni żadnych konsekwencji nielegalnych działań – karę finansową płaci bowiem cała spółka. Dlatego uważam, że osoba, która faktycznie odpowiada za zawiązanie niedozwolonego porozumienia, a my jesteśmy w stanie to wykazać, powinna ponosić odpowiedzialność finansową.

Prezes UOKiK podkreśla, że możliwość nakładania takich kar funkcjonuje w bardzo wielu jurysdykcjach – w samej Unii Europejskiej w 15 państwach. Po gruntownej analizie obowiązujących w różnych krajach Europy przepisów, najlepsze rozwiązania postanowiono przenieść na grunt polski.

W nowelizowanych przepisach chcemy wprowadzić zamknięty katalog praktyk zagrożonych karą, tak aby menedżerowie mieli świadomość, jakie działania grożą uszczupleniem ich portfela – informuje Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel. – Proponowane rozwiązania wykluczają automatyzm w karaniu osób fizycznych. W każdej sytuacji Urząd będzie miał obowiązek wykazania winy konkretnej osoby, zgodnie z zasadą domniemania niewinności – podobnie jak to funkcjonuje w procedurze karnej. Wysokość sankcji będzie zależała od wielu czynników – zarobków i możliwości finansowych pracownika, a także stopnia naruszenia. Uzupełnieniem systemu kar są mechanizmy ich łagodzenia. Będzie to możliwe dzięki objęciu osób fizycznych programem leniency. Proponujemy, aby także menedżer mógł skorzystać z tego mechanizmu. Liczymy, że osoby zajmujące kierownicze stanowiska będą chętniej ujawniały zmowy, co w konsekwencji umożliwi ich szybsze wyeliminowanie.

Nowe nie znaczy lepsze?

Proponowane zmiany okazały się na tyle kontrowersyjne, że posypały się komentarze ekspertów kancelarii prawnych. Nasze zastrzeżenia wywołuje przede wszystkim propozycja wprowadzenia do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przepisu zakładającego odpowiedzialność osób zarządzających za udział przedsiębiorstwa w kartelu – wyjaśnia Tomasz Fiałek, adwokat w Deloitte Legal, Pasternak, Korba i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza. – Na menedżera, który dopuścił do naruszenia przez zarządzaną spółkę zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję, prezes UOKiK będzie mógł nałożyć karę administracyjną do 500 tys. euro.

Wątpliwości prawników budzi nie tylko wysokość kary, ale także sposób jej nakładania. Tomasz Fiałek jest zdania, że brak precyzyjnie określonych przesłanek odpowiedzialności (na wzór prawa karnego/wykroczeniowego), przy jednoczesnej możliwość karania również za czyny nieumyślne i niedopełnienie obowiązków nadzorczych, może rodzić ryzyko przypisywania odpowiedzialności osobom zarządzającym tylko w oparciu o wystąpienie zdarzenia naruszenia, tj. bez uwzględnienia w należyty sposób specyfiki każdego przypadku i możliwości wpływu danej osoby na fakt wystąpienia naruszenia przepisów zakazujących porozumień ograniczających konkurencję.

Zmowy cenowe a nowe przepisy

Proponowany reżim odpowiedzialności administracyjnej (nałożenie kary administracyjnej) jest co do zasady stosowany w odniesieniu do naruszeń norm o formalnych charakterze i gdy w grę wchodzą znacznie mniej dotkliwe sankcje – argumentuje Tomasz Fiałek. – Celem kar administracyjnych powinno być co do zasady wymuszenie dopełnienia określonych niewątpliwych obowiązków administracyjnych i w takich wypadkach nie jest niezbędna szczegółowa ocena okoliczności naruszenia danego obowiązku przez zobowiązanego. Z inną sytuacją mamy natomiast do czynienia w przypadku zawarcia porozumienia, którego skutki mogą się okazać antykonkurencyjne, pomimo braku takiego celu lub nawet świadomości po stronie osób zawierających porozumienie lub kierujących podmiotem, który je zawarł.

Nowelizacja zdaje się bowiem zakładać, że sprawy karteli jakie będą rozpatrywane przez UOKiK będą dotyczyły wyłączenie oczywistych przypadków naruszenia przepisów ustawy popełnianych przez wysoko opłacanych członków zarządu. Trudno oceniać na tym etapie, jaka będzie praktyka, ale należy zaznaczyć, że nowelizacja przyznaje UOKiK narzędzie do nakładania dotkliwych kar także na pracowników niższego szczebla, pełniących szeroko pojęte funkcje „kierownicze” i w sytuacjach, gdy osobom tym nie sposób będzie przypisać jakiegokolwiek zamiaru bezprawnego zachowania – dodaje.

Czy nowelizacja ustawy zlikwiduje zmowy cenowe?

Z komentarzy ekspertów Deloitte można wnioskować, że UOKiK po nowelizacji będzie miał zbyt duże uprawnienia. Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przyznałaby prezesowi UOKiK nowe uprawnienie, jakim jest możliwość nakładania kar finansowych na osoby zarządzające za udział przedsiębiorstwa w kartelu – przypomina Tomasz Fiałek.

Organ administracyjny zostaje upoważniony do wszczęcia, prowadzenia postępowania (w tym gromadzenia dowodów) i wydania decyzji nakładającej karę zarówno na przedsiębiorstwo, jak i na osoby nim zarządzające. Takie skupienie kompetencji śledczych (badanie przypadków karteli) i sądowych (nakładanie kar) w ramach jednego organu może skutkować automatyzmem oceny dokumentów zgromadzonych uprzednio przez pracowników organu w ramach postępowania. Co więcej, biorąc pod uwagę, iż w praktyce najpierw wydawana będzie decyzja nakładająca ewentualną karę administracyjną za udział w kartelu na przedsiębiorcę (firmę), występuje ryzyko przenoszenia ustaleń z postępowania przeciwko przedsiębiorcy do postępowania przeciwko osobie fizycznej, a w konsekwencji wydania decyzji bez dostatecznej analizy okoliczności z perspektywy osoby zarządzającej. Kara na przedsiębiorcę może być bowiem nałożona także w przypadku, gdy porozumienie uznane za antykonkurencyjne nie zostało zawarte przez przedsiębiorcę w tym celu – dodaje.

Zdaniem ekspertów Deloitte proponowana nowelizacja nie określa w wystarczająco precyzyjny sposób, jakie prawa przysługują osobie, której zarzuca się popełnienie takich czynów. Dopiero praktyka działania organu pokaże, na ile respektowane będą w prowadzonych postępowaniach podstawowe gwarancje procesowe, jakich można oczekiwać w państwie prawa – przestrzega Tomasz Fiałek. – Może powstać obawa, czy ewentualne przypadki nadużycia przez organ przyznanej swobody zostaną skorygowane przez sąd, skoro to na ukaranej osobie ciążył będzie obowiązek wykazania, że jej działania lub zachowanie nie uzasadniało nałożenia na nią kary w ogóle lub kary w takiej wysokości. Z uwagi na fakt, iż objęcie takich zachowań reżimem odpowiedzialności administracyjnej stanowi istotne novum, brak obecnie także orzecznictwa sądów, które mogłoby się okazać pomocne przy określaniu minimalnych standardów prawnych nakładania kar administracyjnych w tego typu sprawach.

Sugerowane czy rekomendowane

Z praktyki orzeczniczej UOKiK wynika, że częstym przejawem antyrynkowych zachowań przedsiębiorców są ustalenia dotyczące minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży w relacji producent-dystrybutorzy. Zdarza się przy tym, że firmy świadome niezgodności z prawem takich zachowań próbują ukryć ich nielegalny charakter. Aby to osiągnąć stosują w umowach handlowych i ustaleniach alternatywne nazewnictwo np. „ceny sugerowane” czy „rekomendowane”. Mają bowiem świadomość tego, że w przypadku relacji z dystrybutorami, samo sugerowanie stawek z reguły nie stanowi naruszenia prawa antymonopolowego.

Badając charakter ustalania sugerowanych cen UOKiK sprawdza, czy towarzyszy im stosowanie różnego rodzaju form nacisku lub zachęt ekonomicznych. Wobec przedsiębiorców niestosujących się do ustaleń producenci wyciągają konsekwencje – stosują kary umowne, np. wstrzymują dostawy, odbierają rabaty zakupowe lub ostatecznie zrywają kontrakt. Obok kar dostawcy stosują też rozbudowany system zachęt, tj. upusty, bonifikaty. Stosowanie tego rodzaju form nacisku lub zachęty może przesądzać o uznaniu porozumienia przedsiębiorców za ograniczające konkurencję.

Zazwyczaj nikt nic nie wie, nikt nic nie widział. A gdyby tego typu sytuacje faktycznie nie miały miejsca, to opinię, że tylko ludzie oderwani od rzeczywistości nie dostrzegają układów i zmów cenowych, należałoby skwitować milczeniem.

TEKST: Anna Andrejczuk

Artykuł został opublikowany w miesięczniku BIZNES.meble.pl, nr 2/2013